picjumbo.com licencja: CC0

Cz.2 powołanie ABI (+wzór) |Jak wybrać, powołać i zgłosić ABI-ego do GIODO?

Powołanie ABI: Jeżeli posiadamy już idealnego kandydata na ABI-ego, spełniającego wymagania omówione w części 1 tego cyklu, możesz już przejść do drugiego kroku jakim jest jego powołanie ABI-ego.

Cykl ten składa się z trzech wpisów:

1. Wybór ABI-ego (ten artykuł)

2. Powołanie ABI-ego

3.Zgłoszenie ABI-ego do GIODO (ten artykuł)

Powołanie

Nowelizacja ustawy o ochronie danych osobowych, tak jak poprzednia redakcja ustawy nie określa dokładnie formy „powołania” ABI-ego. Art. 36a UODO w ustępie 1 stwierdza, że:
Administrator danych może powołać administratora bezpieczeństwa informacji
Wykładnia językowa tego artykułu wskazuje na fakultatywność powołania ABI-ego, co na bazie redakcji starego przepisu miało zakończyć dyskusje na temat obligatoryjności takiego powołania (wciąż aktualny jest problem powołania ABI-ego w przypadku osób prawnych). Fakutatywność powołania ABI-ego podkreśla GIODO  (tutaj)
Mimo zamknięcia jednej kwestii inna została otwarta. Co według ustawodawcy oznaczać będzie „powołać„?
Czy ustawodawca rozumie przez to stosunek pracy oparty na podstawie art. 68 § 1 kodeksu pracy czy rozumieć przez to trzeba powołanie pozorne takie jakie ma miejsce na przykład w art. 179 Konstytucji oraz idącej za nim prawo o ustroju sądów powszechnych w wypadku „powołania” sędziów, które faktycznie jest mianowaniem?
Przesłankami możliwości powstania stosunku pracy na podstawie powołania jest przypadek określony  w odrębnych przepisach. W tym wypadku również mamy odrębny przepis  i to rangi ustawowej.
Osobiście stoję jednak na stanowisku uznania tego powołania za pozorne, tym bardziej, że z aktu powołania muszą wynikać „powierzenie funkcji prowadzącej do powstania stosunku zależności służbowej, jak też nawiązania stosunku pracy między osobą powołaną a jednostką organizacyjną, w której ma ona objąć stanowisko”(Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 9 maja 2013 r. III AUa 1277/12).
Co do pierwszego nie ma wątpliwości, jest funkcja, są obowiązki i jest także bezpośrednia podległość to o obowiązku powstania stosunku pracy nie ma mowy np. w przypadku outsourcingu tej usługi.
Wobec tego trzeba przyjąć, że ustawodawca nie chciał wskazać na ustanowienie stosunku pracy w oparciu o powołanie jako jedynej formy „powołania”. Mamy tu raczej do czynienia z określeniem nie odnoszącym się bezpośrednio do powołania w rozumieniu art. 68 k.p. Trzeba pamiętać o tym, że ustawa operuje już pojęciem powołania w art. 8 ust. 2 oraz w art. 12(a) ust. 1. UODO. Chodzi tu o powołanie GIODO oraz jego zastępcy. Również do powołania głównie dochodzi w sferze publicznej, a nie prywatnej, jednak nie wyłącza to takiej możliwości,  nie ma jednak odrębnego przepisu zezwalającego na to. W tym przypadku tez nie będzie miało miejsca obligatoryjne powstanie stosunku pracy na podstawie powołania.

Postanowienia wspólne dla wszystkich form powołania

Brak ograniczenia umożliwia nam powołanie ABI-ego na różnej  podstawie w tym na podstawie jednostronnych oświadczeń woli ADO lub w drodze umów.
Zanim przejdę do omawiania poszczególnych umów postaram się opisać dwa postanowienia, które powinno zostać zawarte w każdej z umów lub oświadczeń woli.

Bezpośrednia podległość

Bezpośrednia podległość kierownikowi jednostki organizacyjnej lub ADO jest bardzo ważna nową cecha ABI-ego wprowadzona przez nowelizację. Umożliwia ona niezależne oraz nieskrępowane funkcjonowanie w ramach struktury organizacji. W umowie powinno być wskazanie pod jakie stanowisko podlega ABI, przy czym wskazanie że jest to podległość bezpośrednia. Osoba pod która podlega ABI  musi być kierownik jednostki organizacyjnej lub osobą fizyczna będąca ADO.

Forma powołania

Powołanie może zostać dokonane albo w formie postanowienia zawartego w umowie lub w formie oświadczenia woli (uchwały, zarządzenia itp.).
Postanowienia zawarte w umowie powinno mieć taką treść:

1

Oświadczenie woli powinno mieć natomiast taką formę:
ScreenShot_20160117221355
W praktyce wskazuje się, że fakt powołania powinien być udokumentowany. Ma to znaczenie, ponieważ kontrolerzy GIODO będą to sprawdzać. Wobec tego ze względów dowodowych wymagane jest zawarcie powołania na piśmie.

Umowy

Umowa o pracę

Umowa o pracę może być jedną z form powołania ABI-ego. Jest to dobra forma w przypadku, gdy chcemy jednego z naszych pracowników zrobić ABI-im. Wystarczy w aneksować umowę za zgodą pracownika np. rozszerzając jej obowiązki o ochronę danych oraz dodatkowo powołać ją na to stanowisko oświadczeniem woli organu (np. w postaci uchwały zarządu) bądź zarządzeniem powołania na funkcję (w przypadku JST).
Powołanie ABI w drodze oświadczenia woli samej osoby mającej pełnić tą funkcję wydaje się sprzeczne z brzmieniem literalnym art. 36a. Ma to być oświadczenia ADO, a nie kandydata na ABI-ego.
Trzeba jednak pamiętać o tym, że ABI może mieć dodatkowe obowiązki jednak, gdy nie będą one wpływać na prawidłowe wykonywanie obowiązków wynikających z UODO.
Jeżeli będą jednak wpływać wówczas niezbędna jest zmiana umowy o pracę np. w wymiarze etatowym na 1/2 lub 3/4 etatu, a w pozostałym zakresie zawarcie kolejnej umowy w postaci powołania ABI-ego.
Bezpośrednia podległość ABI-ego kierownikowi jednostki organizacyjnej daje mu dużą niezależność względem pozostałych pracowników tej jednostki. W przypadku zatrudnia ABI-ego również na innym stanowisku może powstać sytuacja dosyć groteskowa w postaci: podlegam dyrektorowi generalnemu jako ABI, a z drugiej strony nadzoruje dyrektora działu, któremu podlegam wykonując inne obowiązki. Takie sytuacje mogą i wpływają na prawidłowość wykonywania zadań oraz są oznaka braku zapewnienia organizacyjnej odrębności ABI-emu. Stanowić będzie to wobec tego negatywną  przesłankę rejestracyjna uniemożliwiającą zgłoszenie ABI-ego do GIODO. Wobec tego problematyczne staje się zatrudnienie jednej osoby z zakresem podległości pod dwa różne stanowiska kierownicze.
W przypadku dużej struktury zawierającej wiele oddziałów powinno nastąpić również powołanie  zastępców ABI-ego ( lub Lokalnych ABI).

Umowy cywilnoprawne

Nic nie stoi na przeszkodzie by powołanie nastąpiło na podstawie umowy cywilnoprawnej np. w postaci umowy zlecenia lub umowy o świadczenie usług.
Uwagi dotyczące umowy o pracę będą tutaj również aktualne. Ostatecznie, gdy chcemy przekazać ochronę danych osobowych innemu podmiotowi możemy dokonać tego na podstawie umowy cywilnoprawnej. Pamiętać musimy jednaka o tym by zamieścić szczegółowy zakres zadań i odpowiedzialności, również finansowej firmy zewnętrznej. Niezbędne  jest również wskazanie osoby fizycznej, która będzie pełniła funkcje ABI-ego. Przy czym oprócz wskazania w umowie należało by dołączyć do niej jak załącznik: dokument powołania tej osoby .

Zgłoszenie powołania do GIODO

Do 30 dni po powołaniu ABI-ego w musimy ten fakt zgłosić do rejestracji GIODO. Jest to podyktowane tym, że znowelizowane przepisy zwiększają uprawnienia rejestracyjne GIODO o rejestr ABI. Prowadzenie rejestru umożliwia nadzór przez GIODO nad prowadzonymi przez ABI-ego zbiorami danych, dzięki czemu nie jest wymagana już ich rejestracjaoraz ułatwia to realizację dokonania sprawdzeń na prośbę GIODO określonych przez art. 19b UODO.

Podsumowanie

Ustawodawca w art. 36a UODO nie określił w jaki sposób trzeba powołać ABI-ego. Możemy to zrobić zarówno na podstawie samego jednostronnego oświadczenia woli ADO, jaki i umowy w tym: pracy czy zlecenia. Niezbędne jest jednak by powołanie było sporządzone w formie pisemnej. Niezbędne jest również bezpośrednia podległość kierownikowi jednostki organizacyjnej lub osobie fizycznej będącej ADO, jak także jego organizacyjna niezależność od innych pracowników. Po powołaniu mamy 14 dni na zgłoszenie ABI-ego do GIODO.

Pobierz edytowalne wzory: Powołanie ABI- wzory

Zapisz się na mój newsletter by otrzymać klucz do archiwum zabezpieczającego pliki.

Uwaga! Hasło jest wysyłane po potwierdzeniu maila!



Zapoznaj się z Regulaminem portalu i polityką prywatności
Swoją opinia lub komentarzem podziel się poniżej. Jeżeli uważasz artykuł za interesujący podziel się nim z innymi za pomocą poniższych przycisków. Nie zapomni też ocenić go za pomocą gwiazdek, pomoże mi to pisać jeszcze lepsze teksty! Jeżeli chcesz być na bieżąco podążaj za mną na serwisach społecznościowych: facebook, twitter, linkedin, google+ l
Warto zajrzeć jeszcze tu:
Janusz Barta, Paweł Figielski, Ryszard Markiewicz, Ochrona danych osobowych. Komentarz, wyd. V, str. 281
Leszek Kępa, Ochrona Danych Osobowych w Praktyce, wyd. Difin, str. 285
Teresa Liszcz,Prawo pracy, wyd. LexisNexis, str. 203
Zdjęcie: http://picjumbo.com/ licecja: CC0